Os três passos para o exercício lícito da diferenciação de ofertas na Internet


Com a expansão do comércio eletrônico no Brasil, antigas práticas comerciais passaram a ser também aplicadas no ambiente virtual, tais como as ofertas diferenciadas de serviços e/ou produtos com base em um grupo específico de consumidores, na maioria das vezes determinadas por gênero, estado civil, localização ou data de aniversário do consumidor.

A prática de diferenciação de ofertas, quando realizada na Internet, torna-se facilmente identificável e tem chamado a atenção das autoridades, uma vez que, em alguns casos, tem sido realizada em desacordo com a legislação vigente. Isso porque, quando implementadas no ambiente virtual, as ofertas diferenciadas despertam relevantes discussões quanto ao uso dos dados pessoais dos usuários, a violação de prerrogativas do consumidor etc.

Aliás, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ingressou com ação civil pública contra a Decolar.com, uma das principais plataformas de comércio eletrônico do Brasil, na qual se discute justamente a legalidade do geoblocking (bloqueio da oferta com base na localização do consumidor) e do geopricing (precificação diferenciada com base na localização do usuário). O tema é tão relevante que foram exigidos da plataforma danos morais coletivos na ordem de 57 milhões de Reais. A prática ainda rendeu à Decolar.com uma multa de R$ 7,5 milhões, aplicada recentemente pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, sinalizando que a fiscalização deste tipo de conduta será rigorosa no futuro.

De todo modo, é certo que as ofertas diferenciadas de produtos ou serviços não são necessariamente ilegais. A legalidade da conduta dependerá da observância da legislação vigente e, consequentemente, das circunstâncias em que tais práticas forem exercidas.

O Marco Civil da Internet (Lei nº. 12.965/14), por exemplo, não veda a diferenciação, mas impõe regras à coleta e uso dos dados pessoais dos usuários (em breve, o tratamento de dados será regulado também pela LGPD - Lei nº. 13.709/18, que ainda não se encontra vigente). Assim, uma oferta diferenciada de produtos ou serviços, por estar normalmente atrelada ao perfil do usuário, dependerá primeiramente de autorização do usuário para que seus dados pessoais sejam coletados e utilizados na formação deste perfil. Aliás, não bastaria que a plataforma tivesse a autorização do usuário para coletar os respectivos dados pessoais, pois o Marco Civil da Internet determina ainda que o usuário seja informado de forma clara e completa sobre o uso de seus dados, devendo então ser informado de que suas informações poderão ser utilizadas para a oferta diferenciada de produtos ou serviços.

Superadas as restrições iniciais acima, vale notar que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, assegura a liberdade de escolha e a igualdade de contratações, considerando abusivas as ofertas diferenciadas que não tenham motivação. Aliás, em sentido similar, constitui infração à ordem econômica “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços” (artigo 36, X, da Lei 12.529/2011). Portanto, evidente que a oferta diferenciada de produtos e serviços não constitui liberalidade do fornecedor, mas sim uma ferramenta comercial que somente poderá ser utilizada legalmente quando houver justificativa para a diferenciação.

Quando o legislador assegurou a “igualdade nas contratações”, pretendeu ele estabelecer um critério de igualdade material, admitindo que situações iguais sejam tratadas de forma igual e situações diferentes recebam tratamento diferenciado. Em outras palavras, a legislação consumerista vigente visa, principalmente, impedir a discriminação imotivada (preocupação que também tem reflexo na LGPD). Portanto, havendo justificativa lógica e baseada em critérios objetivos, seria possível fazer a oferta diferenciada de produtos ou serviços de forma lícita.

Exemplos de justificativas e critérios juridicamente admitidos são as diferenciações de preço baseadas na variação de custo do produto ou serviço (e.g. quando o custo do produto ou serviço está diretamente relacionado à localização do usuário, por conta de frete, tributos etc., ou está diretamente relacionado ao risco atribuído ao usuário, como ocorre nas ofertas de crédito e seguros). Nestes casos, a prática será legitima desde que devidamente informada ao usuário, para que se cumpra assim o princípio da transparência previsto no Decreto 7.962/2013 (Decreto do Comércio Eletrônico), que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor e exige que os sítios eletrônicos forneçam aos usuários as condições integrais das ofertas, bem como informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição das ofertas.

Em resumo, o fornecedor de produtos e/ou serviços deve, antes de implementar uma oferta diferenciada de produtos ou serviços através da Internet, dar os três passos legalmente exigidos: (a) obter o consentimento livre e expresso do usuário para coletar e usar os respectivos dados pessoais, inclusive para a finalidade de formação de perfil e oferta diferenciada de produtos ou serviços, o que normalmente ocorre através da adoção de uma política de privacidade adequada, (b) aplicar um critério objetivo e juridicamente aceitável, que justifique a diferenciação das ofertas, evitando uma discriminação imotivada, (c) informar o usuário de modo claro, completo e exaustivo acerca das ofertas diferenciadas de produtos ou serviços e dos critérios utilizados para realizá-las.

A observância cumulativa das regras relativas ao consentimento, à justificativa e à informação dos usuários tende a eliminar ou mitigar os riscos jurídicos inerentes à oferta diferenciada de produtos ou serviços através da Internet, evitando a imposição de rigorosas penalidades às plataformas de comércio eletrônico.

Mariana Patané e Diogo Dias Teixeira

Referências Legais:

Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm

Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm

Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm

Decreto 7.962/2013 (Decreto do Comércio Eletrônico):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm

Decreto 8.771/2016 (Decreto que regulamenta o Marco Civil da Internet):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8771.htm

Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados ou LGPD):

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Lei/L13709.htm

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